A juíza Gabriella de Britto Lyra Leitão Nóbrega rejeitou a denúncia apresentada pelo Ministério Público Estadual contra o dono do Bar do Cuscuz, o empresário Jocélio Costa Barbosa. O estabelecimento foi denunciado por crime contra a saúde pública ao promover aglomeração no local, com a transmissão de jogos de futebol.
O empresário também teria descumprido o decreto municipal vigente, que permitia o funcionamento de bares e restaurantes com apenas 50% da capacidade total.
Como argumento, a magistrada alegou que Jocélio não deve responder por infringir o art. 268 do Código Penal, não havendo fundamento dele virar réu por ter descumprido determinação do poder público.
“Somente durante os Estados de Defesa e de Sítio, é que tais garantias fundamentais podem ser mitigadas. Assim, não obstante a compreensão do estado calamitoso enfrentado com a pandemia, é certo que somente com a decretação de um desses regimes de exceção pelo Presidente da República e sua aprovação pelo Congresso Nacional estaria autorizada a enfrentar a situação que se apresenta no caso, de forma diversa”, diz um trecho da decisão.
O proprietário do Bar do Cuscuz, entretanto, deve responder por infração ao Código de Defesa do Consumidor, o qual é prevista pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.
Leia a decisão da juíza na íntegra:
Entendo que existe na análise do fato e da hierarquia das normas que regulam o caso concreto a imprescindibilidade de se ponderar acerca da legalidade da imputação, tendo em vista que o titular da ação penal considera que o réu estaria incurso na prática do art. 268 do CP, em virtude do descumprimento do Decreto n. 9.674, de 26 de janeiro de 2021, do Município de João Pessoa/PB.
Isso porque a Constituição Federal reconhece em seu art. 5°, entre outros direitos fundamentais inerentes à dignidade humana, o direito à propriedade (caput), ao livre exercício do trabalho, ofício ou profissão, à intimidade, à vida privada e à honra, e à livre locomoção no território nacional em tempo de paz.
Desse modo, conforme prescrito nos arts. 136 e 137 da CF, somente durante os Estados de Defesa e de Sítio, é que tais garantias fundamentais podem ser mitigadas. Assim, não obstante a compreensão do estado calamitoso enfrentado com a pandemia, é certo que somente com a decretação de um desses regimes de exceção pelo Presidente da República e sua aprovação pelo Congresso Nacional estaria autorizada a enfrentar a situação que se apresenta no caso, de forma diversa.
De fato, entendo que não obstante a irresponsável, desrespeitosa, inconsequente e tantos outros adjetivos que possam desqualificar a atuação do acusado, qualquer restrição desprovida do amparo constitucional e, in casu, amparado em norma complementar estranha à exigida pelo art. 268 do CP, revela-se inconstitucional.
No caso em tela, imputar ao réu a prática de um crime pelo descumprimento de um decreto, afigura-se ainda mais grave, tendo em vista que o direito penal é matéria alicerçada no princípio da legalidade, ao passo que um decreto, no máximo tem poder de regulamentar o cumprimento de uma lei, não lhe permitido criar obrigações não previstas em lei.
Assim, entendo que o decreto da prefeitura deve ser observado para conferir ao poder público e à sociedade os meios para cumprir as determinações contidas na Lei Federal 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, inclusive por meio de sanções administrativas, mas não alcança respaldo legal para ensejar eventual condenação do acusado pela suposta prática do art. 268 do CP.
É, inclusive, o que decorre do art. 5°, II da CF, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de LEI.
Além disso, não há que se falar de reconhecimento da prática de crime, por meio de decreto municipal, quando a Constituição Federal é clara quanto à distribuição da competência legislativa, dispondo em seu art. 22, I, competir, PRIVATIVAMENTE À UNIÃO LEGISLAR SOBRE DIREITO PENAL.
Como exceção a essa regra, o p. único do art. 22 da CF dispõe que lei complementar federal pode autorizar os Estados-membros a legislar sobre Direito Penal, porém, somente em questões específicas de interesse local, como, por exemplo, sobre trânsito em uma determinada localidade, sobre meio ambiente em uma região etc.
Portanto, tratando-se de uma pandemia, não havendo, por óbvio, que se falar em interesse local, sequer os Estados estariam autorizados a legislar sobre temas fundamentais do Direito Penal, que dirá um município.
Assim, pelas razões ora elencadas e diante da manifesta inconstitucionalidade do decreto já referido, nulo de pleno direito, não se afigura a tipicidade do fato, de modo que os elementos imprescindíveis à caracterização do tipo penal imputado na denúncia – crime de Infração de medida sanitária preventiva, art. 268 do CP – não se caracterizam no caso em análise.
De fato, admitir que o descumprimento de um decreto do poder executivo local venha a ser considerado prática de crime seria uma subversão ao ordenamento jurídico. O fato que o MP indica estar capitulado no art. 268 do CP é, portanto, atípico.
Nesse viés, o art. 395 do CPP, acerca da admissibilidade da denúncia ou queixacrime, dispõe:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
(…)
III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Entendo, pois, por todo o exposto, que carece justa causa ao exercício da ação penal, no que diz respeito à imputação do art. 268 do CP ao acusado.
Assim, rejeito a denúncia quanto ao art. 268 do Código Penal.
Restando a imputação do art. 68 do Código de Defesa do Consumidor, ao qual é prevista pena de detenção de seis meses a dois anos e multa, a teor do contido no art. 61 da lei 9099/95, determino a remessa dos autos ao JECRIM desta comarca, tendo em vista ser competente para julgar os feitos de menor potencial ofensivo.
