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O juiz da 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital, Aluizio Bezerra Filho, indeferiu o pedido de medida liminar para o bloqueio e decretação da indisponibilidade dos bens do ex-Procurador Geral do Estado, Marcelo Weick Pogliese, do Procurador do Estado, Ariano Wanderley da Nóbrega Cabral de Vasconcelos, do Moinho Dias Branco S/A – Comércio e Indústria, e do diretor Francisco Ivens de Sá Dias Branco, requerida pelo Ministério Público Estadual na ação de improbidade administrativa proposta contra eles.

A ação de improbidade administrativa  tem como suporte fático-jurídico o Auto de Infração Fiscal nº 93300008.09.00000645/2007-64, em desfavor do Moinho Dias relativo à dívida tributária de ICMS, inicialmente, no valor de R$ 12.476.133,90 (doze milhões quatrocentos e setenta e seis mil, cento e trinta e três reais e noventa centavos).

Alega a ação judicial que o ex-Procurador Geral do Estado, Marcelo Weick, sem aguardar a decisão do Conselho de Recursos Fiscais – segunda instância administrativa do processo fiscal – avocou o aludido processo administrativo fiscal, com base no Parecer Normativo PGE n. 155, de 23 de julho de 2009, assinado por ele e o 2º Requerido, cujo despacho decisório datado de 29 de julho de 2009, determinou a improcedência do Auto de Infração, mantendo o auto apenas no tocante ao imposto devido de R$ 498.866,08 (quatrocentos e noventa e oito mil oitocentos e sessenta e seis reais e oito centavos) e multa de R$ 892.820,53 (oitocentos e noventa e dois mil oitocentos e vinte reais e cinquenta e três centavos), valores estes que foram recolhidos de imediato pelo Moinho Dias Branco.

Na sua decisão, afirma o Juiz Aluizio Bezerra que ” na inicial verifica-se a diversidade de manifestações de órgãos de esferas administrativas diferenciadas, cuja hierarquização, jurisdição e competência, não foram explicitadas para melhor aferição do alcance das atribuições desenvolvidas por cada um deles”.

E que “essa indemonstração da alçada das atribuições de cada órgão envolvido, especificadamente, aquelas inerentes ao Procurador Geral do Estado, projeta uma zona cinzenta que não permite um exame eventual de um juízo de prelibação que dê azo de razoável margem de relevância aos fundamentos expendidos”.

Ressalta ainda, que “de modo que, não há como mensurar, em princípio, a correlação de ocasional aviltamento das prerrogativas ou atribuições funcionais, ou se operou o direito do exercício da discricionariedade, atributo das autoridades detentoras que detém poder decisório no âmbito de suas competências, merecendo assim, a devida distinção que não ficou aclarada nem definida na petição inicial”.

Destaca também, que “a narrativa da inicial retrata um cenário de multiplicidade de opções asseguradas ao contribuinte em recorrer aos meios e aos órgãos legalmente instituídos da estrutura organizacional fiscal de questionar, impugnar e contestar pela via administrativa da imputação que lhe é atribuída, cujo esgotamento não conclui a imutabilidade de seus pronunciamentos, visto que, ainda é assegurado o acesso à Justiça a qualquer pessoa física ou jurídica neste país, conquanto “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (Art. 5º, XXXV da CF)”.   

E conclui afirmando que “não há demonstração da transferência de verbas públicas do acervo financeiro da Administração Pública para o domínio de terceiros; circunstância que importaria em enriquecimento sem causa com danos em desfavor daquela”.

Para ao final arrematar “em princípio, não há como se configurar a evidência de dano ao erário, ainda mais, quando há possibilidade do ajuizamento de ação de execução fiscal que está posta à disposição da Administração Pública para buscar a reparação e o seu crédito tributário com juros de mora e a atualização monetária, conforme lhe assegura a lei especial”.

Por derradeiro diz “no que alude a postulação de indisponibilidade de bens, a mesma está calcada em supostos atos de improbidade administrativa que causariam prejuízo ao erário, circunstância que não se encontra definitivamente estabelecida pelas razões acima expostas”.

E que “outro argumento tecido pela inicial postulando a medida cautelar de bloqueio de bens dos Requeridos até o limite de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para cada um dos Requeridos, é a aplicação de possível multa civil em caso de eventual condenação, mas esta também esbarra na ausência eloquente dos requisitos autorizativos para essa medida excepcional acima expostos”, para deduzir que “a consequência vertida é a sinalização de artificialidade do requisito do periculum in mora”.

Ao término de sua decisão, o juiz determinou a citação de todos os Requeridos, na forma da lei.

Processo nº 200.2011.038.783-0

VEJA A DECISÃO NA ÍNTEGRA:

Processo nº 200.2011.038.783-0

Juiz prolator : Aluízio Bezerra Filho

Natureza da ação : Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa

Autor : Ministério Público Estadual

1º Requerido : Marcelo Weick Pogliese

2º Requerido : Ariano Wanderley da Nóbrega Cabral de Vasconcelos

3º Requerido : Moinho dias Branco S/A – Comércio e Indústria

4º Requerido : Francisco Ivens de Sá Dias Branco

Vistos, etc.

Trata-se de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público da Paraíba contra o ex-Procurador Geral do Estado e outros, com pedido, ao final, de que seja concedida liminar para o bloqueio de bens dos Requeridos visando garantir o pagamento da multa civil que vier incidir, por força de eventual prestação jurisdicional final.

Nesse aspecto, realça que a multa civil integra o valor da condenação a ser imposta ao final da demanda, e que a decretação da indisponibilidade de bens deve abrangê-la, já que essa medida cautelar tem por objetivo assegurar futura execução de sentença condenatória.

A proemial tem como suporte fático-jurídico o Auto de Infração Fiscal nº 93300008.09.00000645/2007-64, em desfavor do 3º Requerido relativo à dívida tributária de ICMS, inicialmente, no valor de R$ 12.476.133,90 (doze milhões quatrocentos e setenta e seis mil, cento e trinta e três reais e noventa centavos).

Descreve a inicial que o 3º Requerido ajuizou Reclamação Fiscal que resultou na Instauração do Processo Administrativo Fiscal – PAF n. 087.841.2007-0, julgado procedente na primeira instância administrativa, ensejando Recurso Voluntário ao Conselho de Recursos Fiscais – CRF.

Destaca que antes do julgamento pelo Conselho de Recursos Fiscais, o 3º Requerido formulou Consulta Fiscal – Processo nº 0254122005-7 perante a Receita Estadual, objeto de parecer da Gerência de Tributação acolhido integralmente pelo Secretário Executivo da Pasta.

Em seguida, o 1º Requerido, sem aguardar a decisão do Conselho de Recursos Fiscais – segunda instância administrativa do processo fiscal – avocou o aludido processo administrativo fiscal, com base no Parecer Normativo PGE n. 155, de 23 de julho de 2009, assinado por ele e o 2º Requerido, cujo despacho decisório datado de 29 de julho de 2009, determinou a improcedência do Auto de Infração, mantendo o auto apenas no tocante ao imposto devido de R$ 498.866,08 (quatrocentos e noventa e oito mil oitocentos e sessenta e seis reais e oito centavos) e multa de R$ 892.820,53 (oitocentos e noventa e dois mil oitocentos e vinte reais e cinquenta e três centavos).

Logo após, o 3º Requerido foi notificado e recolheu aos cofres públicos os valores citados.

Diante desses fatos, conclui a inicial que a conduta do 1º e 2º Requeridos destinou-se a beneficiar o 4º Requerido,  causando lesão efetiva ao erário, em virtude da avocação e decisão de extinção de volumoso crédito tributário apurado e em discussão pela Receita Estadual, devido a notificação e pagamento do tributo reduzido, naquela ocasião, consumou-se a lesão ao patrimônio público.

Relata, ainda, a exordial que após a nomeação do novo Procurador Geral do Estado houve o retorno dos autos à Receita Estadual, o Conselho de Recursos Fiscais julgando o recurso voluntário confirmou o crédito tributário no valor de R$ 3.658.218,66 (três milhões seiscentos e cinquenta e oito mil duzentos e dezoito reais e sessenta e seis centavos), descontado o valor de R$ 1.391.686,61 (um milhão trezentos e noventa e um mil seiscentos e oitenta e seis reais e sessenta e um centavo), e determinou no procedimento fiscal sobre a matéria objeto da consulta fiscal para apurar a hipótese de incidência tributária tendente a constituição do crédito tributário restante de R$ 8.371.504,89 (oito milhões trezentos e setenta e um reais quinhentos e quatro reais e oitenta e nove centavos), sendo R$ 2.790.501,63 (dois milhões setecentos e noventa mil quinhentos e um reais e sessenta e três centavos) de ICMS e R$ 5.581.003,26 (cinco milhões quinhentos e oitenta e um mil três reais e vinte e seis centavos) de multa por infração.

Relatado. Decide-se.

Analisando os fatos descritos na inicial verifica-se a diversidade de manifestações de órgãos de esferas administrativas diferenciadas, cuja hierarquização, jurisdição e competência, não foram explicitadas para melhor aferição do alcance das atribuições desenvolvidas por cada um deles.

Essa indemonstração da alçada das atribuições de cada órgão envolvido, especificadamente, aquelas inerentes ao Procurador Geral do Estado, projeta uma zona cinzenta que não permite um exame eventual de um juízo de prelibação que dê azo de razoável margem de relevância aos fundamentos expendidos.

De modo que, não há como mensurar, em princípio, a correlação de ocasional aviltamento das prerrogativas ou atribuições funcionais, ou se operou o direito do exercício da discricionariedade, atributo das autoridades detentoras que detém poder decisório no âmbito de suas competências, merecendo assim, a devida distinção que não ficou aclarada nem definida na petição inicial.

Ademais, a narrativa da inicial retrata um cenário de multiplicidade de opções asseguradas ao contribuinte em recorrer aos meios e aos órgãos legalmente instituídos da estrutura organizacional fiscal de questionar, impugnar e contestar pela via administrativa da imputação que lhe é atribuída, cujo esgotamento não conclui a imutabilidade de seus pronunciamentos, visto que, ainda é assegurado o acesso à Justiça a qualquer pessoa física ou jurídica neste país, conquanto “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (Art. 5º, XXXV da CF).   

E mais, não há demonstração da transferência de verbas públicas do acervo financeiro da Administração Pública para o domínio de terceiros; circunstância que importaria em enriquecimento sem causa com danos em desfavor daquela.

De modo que, em princípio, não há como se configurar a evidência de dano ao erário, ainda mais, quando há possibilidade do ajuizamento de ação de execução fiscal que está posta à disposição da Administração Pública para buscar a reparação e o seu crédito tributário com juros de mora e a atualização monetária, conforme lhe assegura a lei especial.

Note-se também, que o novo procedimento fiscal deliberado pelo Conselho de Recursos Fiscais ainda está inconcluso, cuja definição poderá ensejar demanda de execução fiscal nos termos já mencionados.

Portanto, não há risco de prescrição e há viabilidade jurídica de se utilizar do manejo da ação de execução fiscal, se assim houver o reconhecimento de crédito fiscal.  

Noutra vertente, somente com o aprofundamento da análise dos fatos relatados, através da instrução processual, que possa expor com densidade a definição de violação aos princípios norteadores da Administração Pública, e da prática de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência, se vislumbraria a relevância da fundamentação do pedido.

No que alude a postulação de indisponibilidade de bens, a mesma está calcada em supostos atos de improbidade administrativa que causariam prejuízo ao erário, circunstância que não se encontra definitivamente estabelecida pelas razões acima expostas.

Sobreleva anotar que os arts 7º e 16, §§ 1º e 2º, da Lei 8.429/92, que tratam da indisponibilidade e do sequestro de bens, dispõem:

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

No caso em tela não está identificada a lesão ao patrimônio e nem demonstrada a ocorrência de enriquecimento ilícito em favor de terceiro, posto que, a estrutura administrativa permite ao contribuinte recorrer as várias instâncias internas, e ainda, lhe é assegurado o direito de questionar o lançamento tributário na via judicial, um direito fundamental garantido pela Constituição Federal.

Afora essa tecida argumentação, é relevante assinalar a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre esta temática, assim manifestada:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS. LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO.

1. Não há de confundir ato de improbidade administrativa com lesão ao patrimônio público, porquanto aquele insere-se no âmbito de valores morais em virtude do ferimento a princípios norteadores da atividade administrativa, não se exigindo, para sua configuração,que o ente público seja depauperado. 2. A indisponibilidade de bens prevista no art. 7º da Lei n. 8.429/92 depende da existência de fortes indícios de que o ente público atingido por ato de improbidade tenha sido defraudado patrimonialmente ou de que o agente do ato tenha-se enriquecido em consequência de resultados advindos do ato ilícito. 3.A medida prevista no art. 7º da Lei n. 8.429/92 é atinente ao poder geral de cautela do juiz, prevista no art. 798 do Código de Processo Civil, pelo que seu deferimento exige a presença dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ – REsp 731109 / PR – 2ª Turma – DJ 20/03/2006 p. 253 – rel. Min. João Otávio de Noronha)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – INEXISTÊNCIA

1. A indisponibilidade de bens na ação civil pública por ato de improbidade, pode ser requerida na própria ação, independentemente de ação cautelar autônoma.

2. A medida acautelatória de indisponibilidade de bens só tem guarida quando há fumus boni iurispericulum in mora. O só ajuizamento da ação civil por ato de improbidade não é suficiente para a decretação da indisponibilidade dos bens. 3. Recurso especial parcialmente provido.(STJ – REsp 469366 / PR – 2ª Turma – DJ 02/06/2003 p. 285 – rel. Min. Eliana Calmon) 

Outro argumento tecido pela inicial postulando a medida cautelar de bloqueio de bens dos Requeridos até o limite de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para cada um dos Requeridos, é a aplicação de possível multa civil em caso de eventual condenação, mas esta também esbarra na ausência eloquente dos requisitos autorizativos para essa medida excepcional acima expostos.

De modo que, a respeito da pretensão de provimento judicial provisório da indisponibilidade de bens dos Requeridos, impende-se demonstrar na súplica as presenças cumulativas atinentes aos requisitos autorizativos à sua positivação.

No que tange a verossimilidade, um dos pressupostos para a concessão da medida excepcional, não ficou evidenciada a relevância dos fundamentos do pedido, especialmente quando esta é confrontada com argumentação exposta nesta manifestação judiciosa, importando na ausência de enriquecimento ilícito pessoal em detrimento do erário estadual.

O risco do direito ficou entremostras à sombra de um suposto exercício hipotético de lesividade ao erário, que se contrapõe a observância da suposta comprovação da agregação dos valores em benefício direto do terceiro representado.

A consequência vertida é a sinalização de artificialidade do requisito do periculum in mora.

Para a positivação do juízo de prelibação pressupõe-se a liquidez da ilegalidade e a urgência fundada em receio de dano irreparável ou de difícil reparação, cuja valoração conjunta desses conceitos não está assentada nos moldes preconizados pelo quadro delineado pela petição inicial.

D E C I S Ã O

Ante o exposto, com respaldo no princípio da obrigatoriedade da fundamentação dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituição Brasileira) e no princípio do livre convencimento motivado (art. 131, do Código de Processo Civil), e ainda, fundado no art. 273 do Código de Processo Civil, não se vislumbra no exame singular da via liminar, os pressupostos para o deferimento da medida acauteladora requerida, razão pela qual, INDEFERE-SE O PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR REQUERIDA.

Intimem-se.

Nos termos do § 7º do art. 17 da Lei nº 8.429/92, notifiquem-se os Requeridos para, querendo, oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

Em relação ao 3º Requerido, cite-se mediante a expedição de Carta com AR; e ao 4º que seja citado mediante carta precatória, por ser domiciliado na cidade de Fortezaleza, no Estado do Ceará, com prazo de 30 (trinta) dias para seu cumprimento.

João Pessoa, 27 de setembro de 2011.

            Aluízio Bezerra Filho

                 Juiz de Direito